Contenuto aperto - Una guida pratica all'uso delle licenze Creative Commons/I fondamenti delle licenze a contenuto aperto

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2. I fondamenti delle licenze a contenuto aperto

2.1 Antefatto

Il principio del contenuto aperto (Open Content) si basa sulle idee del movimento Free and Open Source Software ("Software libero e a sorgente aperta", FOSS). L'approccio Open Source si affermò nel mercato del software negli anni 1990, principalmente come risultato del grande successo di GNU-Linux e della sua licenza, la GNU General Public License ("Licenza pubblica generale", GPL). Scritta nel 1989, la GPL fu la prima licenza libera per software, che consentiva agli utilizzatori di usare, studiare, condividere e modificare il software. Oggi, interi mercati sono basati sullo sviluppo, manutenzione, personalizzazione e commercializzazione di software a sorgente aperta. Gli inventori del principio del contenuto aperto adottarono le idee fondamentali del FOSS e le applicarono ad altre forme di contributi creativi, come musica, film o immagini.

Il principale protagonista del movimento Open Content fu Lawrence Lessig, uno studente della Scuola di legge di Harvard a Cambridge, USA. Nel 2001, unì le forze con Hal Abelson ed Eric Eldred e fondò l'iniziativa Creative Commons (CC) per promuovere la proprietà comune digitale. Lo scopo della CC era di incoraggiare i creatori e metterli in condizione di aprire le loro opere per l'uso collettivo senza doversi affidare a costose e complesse consulenze legali o dover donare i loro diritti al dominio pubblico. Per questo scopo, la CC progettò e pubblicò una serie di licenze diverse che sono facili da gestire da parte di chi concede le concede e facili da rispettare da parte di chi le usa. In aggiunta, l'iniziativa offre informazioni utili e numerosi strumenti sul suo sito web, che possono essere usati da chiunque gratuitamente.

A parte la filosofia sottostante, il contenuto aperto è un modello di concessione di licenza che si basa sulla legge sul diritto d'autore. Le opere protette dal diritto d'autore sono rese disponibili al pubblico per un uso complessivamente libero e privo di impedimenti. Essendo uno schema di concessione di licenza, tuttavia, le licenze Creative Commons non si basano né conducono al dominio pubblico. Al contrario, esse dipendono da una efficace protezione del diritto d'autore. Senza diritto d'autore, la licenza non potrebbe essere efficace, specialmente non quando si tratta dell'applicazione degli obblighi della licenza.

Concedere una licenza significa concedere a un terzo (chiunque altro eccetto il legittimo titolare) il diritto dimusare un'opera protetta dal diritto d'autore. La licenza, tuttavia, è concessa solo in base a certe condizioni e a certi obblighi da parte dell'utilizzatore. Le licenze a contenuto aperto possono, ad esempio, obbligare il licenziatario a riconoscere l'autore a ogni utilizzo. Questa relazione tra diritto e obbligo potrebbe essere espressa come: “Siete autorizzati a ripubblicare quest'opera a condizione che nominiate l'autore.”

Le licenze a contenuto aperto sono generalmente adatte a ogni tipo di opera creativa. Le licenze CC sono licenze generiche che possono essere usate per musica, film, testi, immagini e qualsiasi altra creazione estetica. Tuttavia, non sono progettate per licenziare software. In quanto prodotti tecnici, i programmi imformatici richiedono condizioni di licenza differenti. Infatti, ci sono licenze soecifiche disponibili per il software, come le suddette licenze Open Source. Inoltre, ci sono licenze speciali per altre creazioni tecniche come le basi di dati.

Il contenuto aperto è definito talvolta come un'approccio contro il diritto d'autore. Ciò tuttavia non è vero. È un modello per i legittimi titolari per gestire il loro diritto d'autore in modo specifico. L'Open Content non si impone al diritto d'autore in sé, ma consente a un concedente di adottare un approccio da quello tradizionale “tutti i diritti riservati”. Le licenze a contenuto aperto sono strumenti che possono essere impiegati al fine di servire entrambi: l'interesse individuale dell'autore e l'interesse pubblico. Spetta, tuttavia, a ciascun titolare del diritto d'autore decidere se le licenze a contenuto aperto si adattino alle sue personali esigenze.

2.2 Modelli diversi di licenze a contenuto aperto

Diversamente dal software libero e a sorgente aperta, il termine “contenuto aperto” non è definito precisamente, cioè non esiste una definizione comunemente accettata. Questo lascia spazio a una grande varietà di licenze divergenti. In questa pubblicazione, si assume che le licenze a contenuto aperto (“Open Content", note anche come “licenze pubbliche”), siano licenze standard che consentono al licenziatario almeno di distribuire, rendere pubblicamente disponibile e riprodurre gratuitamente un'opera per scopi non commerciali in qualsiasi modo e su qualsiasi mezzo. Inutile a dirsi, anche le licenze Open Content più permissive che consentono, per esempio, di fare e pubblicare opere derivate o di incoraggiare utilizzi commerciali sono coperte da questa definizione.

Le principali differenze tra le varie licenze sorgono quando si tratta della questione di usare l'opera in modo creativo, cioè di apportare modifiche e ridistribuire le versioni modificate o di usare l'opera per fini commerciali. Mentre alcune licenze lasciano spazio alla modifica, traduzione, aggiornamento, rimescolamento o personalizzazione, altre no. Tra quelle che consentono modifiche, alcune seguono il “principio copyleft”, noto anche come ShareAlike (SA). Alcune clausole obbligano l'autore di una versione modificata di un'opera a contenuto aperto a renderla disponibile in base alla stessa licenza dell'autore originale. Se qualcuno modifica l'opera e pubblica la nuova versione, deve concedere ai suoi utilizzatori esattamente le stesse libertà che si applicavano all'opera originale. L'idea dietro questo principio è semplice: un'opera a contenuto aperto rimarrà aperta in tutte le sue manifestazioni e versioni. Senza l'obbligo della ShareAlike, le versioni modificate dell'opera potrebbero essere pubblicate e diatribuite in base a schemi di licenza proprietari. Questo, a sua volta, potrebbe contrastare con le intenzioni del creatore originale.

2.3 I benefici delle licenze a contenuto aperto

Usare una licenza a contenuto aperto presenta vari benefici. Oltre alla possibilità di una distribuzione molto più ampia di un'opera, aumenta anche la certezza legale per gli utilizzatori e diminuisce significativamente i costi delle transazioni legali.

a) Ampia distribuzione

L'obiettivo principale della concessione di licenze a contenuto aperto è di consentire un'ampia distribuzione. La distribuzione si incoraggia concedendo diritti di distribuzione più o meno illimitati e diritti che incoraggiano il licenziatario a condividere il contenuto. Questa è una precondizione essenziale per la condivisione legittima, in quanto la legge sul diritto d'autore, almeno in Europa, non prevede un diritto di condividere pubblicamente contenuti protetti senza il consenso esplicito del legittimo titolare. Questo vale ugualmente sia per la condivisione in rete sia per quella fuori rete. Le licenze a contenuto aperto consentono agli utilizzatori di caricare l'opera su siti web, blog o qualsiasi altra pubblicazione sul web. Esse consentono anche la produzione di copie a stampa dell'opera in qualsiasi forma, come fotocopie, CD o libri, e la distribuzione di queste copie a chiunque senza alcuna restrizione.

Non si dovrebbe sottovalutare l'effetto positivo sulla pubblicità potenziale dell'opera. Senza una licenza a contenuto aperto, la condivisione di un'opera, per esempio, attraverso un'altra fonte in rete richiederebbe un accordo contrattuale individuale fra chi condivide e il legittimo titolare. Lo stesso varrebbe quando qualcuno volesse modificare, rimescolare o combinare un'opera con altre e pubblicare la versione modificata: in base alla legge sul diritto d'autore tutti questi usi sono soggetti al consenso individuale del legittimo titolare. La concessione della licenza in una licenza a contenuto aperto, al contrario, si stabilisce automaticamente.

Facilitando le transazioni legali richieste, le licenze a contenuto aperto non servono solo gli interessi degli autori ma anche quelli del grande pubblico. Infatti, gli autori e gli utilizzatori beneficiano del numero crescente di contenuti creativi interessanti a cui si può accedere e che possono essere usati per molti scopi diversi senza dover pagare una remunerazione. In altre parole, essi beneficiano della “proprietà culturale comune” in continua crescita che è disponibile per la ricezione e/o l'uso creativo senza complesse procedure contrattuali individuali.

il fattore dell'interesse pubblico potrebbe o non potrebbe creare incentivi affinché gli autori aprano le loro opere. Si può dire, tuttavia, che il contenuto aperto sia particolarmente rilevante per le autorità pubbliche che possiedono diritti d'autore su contenuti creativi, in quanto esse producono opere per l'interesse pubblico e non per fini commerciali. Poiché i costi per la creazione e la pubblicazione delle suddette opere sono sostenuti per la maggior parte dai contribuenti, le strategie di pubblicazione a contenuto aperto sono particolarmente raccomandate per le autorità pubbliche.

Inoltre, dal punto di vista dei legittimi titolari privati, quello a contenuto aperto non è necessariamente prima di tutto un approccio altruistico. Altrimenti non avrebbe così successo. Il contenuto aperto mette in condizione di condividere, in tal modo decentrando e disseminando le fonti. Questo spesso reca all'autore più benefici di un concetto di distribuzione restrittivo, come “tutti i diritti riservati”. Se il contenuto è abbastanza interessante da incoraggiare altre persone a condividerlo, sarà catalogato in modo più evidente nei motori di ricerca, ottenendo così ancora più pubblicità.

Questo, a sua volta, può avere un impatto positivo sulla popolarità dell'autore e sulla domanda delle sue opere. Tuttavia, determina anche potenziali benefici economici: l'attenzione è una risorsa scarsa nell'economia dell'attenzione che è così dominante nell'era digitale. Infatti, l'attenzione è un fattore economico essenziale: l'attenzione porta ai clic; i clic portano a introiti pubblicitari e/o a un accresciuto riconoscimento; un accresciuto riconoscimento porta a una domanda più elevata e a più elevati pagamenti di tariffe o stipendi. Specialmente su Internet, maggiori libertà per gli utilizzatori e minore controllo porteranno spesso a introiti più elevati dei paradigmi “tutti i diritti riservati”.

Al fine di comprendere l'intero effetto di questo concetto, è essenziale non confondere il termine “aperto” (open) con “libero da costi” (cost-free) o “non commerciale” (non-commercial). Libero (free) come in software libero (Free Software) così come aperto (open) in sorgente aperta (Open Source) o contenuto aperto (Open Content), non è equivalente a “libero da costi” (cost-free) ma a “libero da usare” (free-to-use). La concessione di licenze pubbliche si sforza di fornire agli utilizzatori i diritti necessari a usare contenuto protetto da diritti d'autore nel modo in cui vogliono. Salvo le condizioni contenute nelle licenze pubbliche, essi sono liberi di usare il contenuto, cioè di copiarlo, distribuirlo e renderlo disponibile pubblicamente. In aggiunta, non c'è necessità di pagare canoni di licenza. Si ritiene che questo paradigma aggiuntivo: libertà dalle royalties (cioè dai canoni di licenza) sostenga la libertà d'uso. Senza di esso, molte persone sarebbero escluse dall'uso, perché non potrebbero permettersi di pagare le royalties.

Tuttavia, questo paradigma non significa necessariamente che il contenuto aperto debba essere disponibile gratuitamente o che possa essere sfruttato solo non commercialmente; né significa che un creatore o un editore non possano fare denaro rendendolo disponibile al pubblico. Se fosse così, l'industria Open Source non potrebbe esistere.

b) Aumentata certezza legale e semplificazione delle transazioni legali

Le licenze a contenuto aperto accrescono la trasparenza e la certezza legale allo stesso modo sia per gli utilizzatori sia per i legittimi titolari. Il diritto d'autore è una materia complessa: un profano in campo giuridico difficilmente può capire in quali circostanze un'opera può essere legalmente copiata per uso privato, resa disponibile per scopi educativi o citata. Per contrasto le licenze a contenuto aperto, cioè le licenze CC, offrono una spiegazione in linguaggio chiaro per informare il licenziatario su ciò che può fare, quali obblighi deve rispettare e che cosa dovrebbero astenersi dal fare. Queste spiegazioni recano benefici anche al licenziante, che generalmente non è un esperto legale (specialmente se non è l'autore stesso) e che in questo modo ottiene tutte le informazioni necessarie riguardo alle regole per l'utilizzo del materiale.

Un ulteriore importante beneficio delle licenze a contenuto aperto è la semplificazione della transazione legale tra il proprietario e l'utilizzatore. Le licenze a contenuto aperto sono strumenti standardizzati che rendono tali transazioni semplici per entrambe le parti. Redigere e negoziare contratti di licenza individuali è una materia complessa che di solito richiede il coinvolgimento di avvocati. Donare opere protette dal diritto d'autore alla proprietà comune in un ambiente internazionale (Internet) è ancora più complesso. Le licenze a contenuto aperto liberano il creatore e gli altri titolari legittimi da queste complessità. In particolare, i testi delle licenze pubblicati grandi iniziative come CC sono interamente redatti da esperti legali e poi resi disponibili gratuitamente per l'uso delle parti interessate.

c) Cedere deliberatamente il controllo

La concessione di licenze contenuto aperto richiede la volontà di cedere deliberatamente controllo sull'uso della propria opera. Non avere nessuno o un limitatissimo controllo, non è necessariamente un male, ma una caratteristica delle licenze pubbliche. Infatti, la nozione di avere il controllo totale dell'uso del contenuto è nella maggior parte dei casi ingannevole, specialmente riguardo alle pubblicazioni su Internet, a prescindere se si applica un approccio del tipo “tutti i diritti riservati” o uno del tipo a “alcuni diritti riservati". Una volta che un articolo, un'immagine o una poesia è messa in linea, il controllo sull'uso di solito scompare In altre parole, più il contenuto diventa popolare, più diventa difficile controllarlo effettivamente. Sarà condiviso su Internet, che sia legale o no, a meno che non si adottino misure drastiche - come le rigide Technical Protection Measures (“Misure di protezione tecnica”, TPM)/Digital Rights Management (“Gestione dei diritti digitali”, DRM) - o una strategia estesa di applicazione dei diritti che richiede l'impegno di avvocati, agenzie antipirateria e altri metodi invasivi.

La decisione cruciale su avere o non avere il controllo è pertanto intrinsecamente una questione di andare o non andare in rete. Una volta che un creatore di contenuti su piccola scala decide di caricare la sua opera su un sito web accessibile pubblicamente (per le grandi imprese questo potrebbe essere diverso), un passo logico successivo è di pubblicarla in base a una licenza pubblica. Non si può negare che ci saranno probabilmente persone che infrangeranno le regole e non rispetteranno né la legge sul diritto d'autore né la licenza a contenuto aperto. Tuttavia, per i molti utilizzatori avveduti che sono sommersi dalla complessità della legge sul diritto d'autore, la licenza non fornisce solo la libertà ma anche l'orientamento.

La maggior parte delle persone sono pronte a rispettare le leggi, ma senza informazioni comprensibili sulle regole sono condannate a fallire. È consentito a scaricare contenuto dalla rete, condividerlo, stamparlo, incorporarlo? Riguardo alla legge sul diritto d'autore, la maggior parte degli utilizzatori non sono in grado di rispondere a queste domande. La licenza a contenuto aperto, d'altro canto, dà all'utilizzatore istruzioni su tali problemi mantenendo le risposte brevi e semplici. Essa potrebbe, ad esempio, affermare: “Potete usare il contenuto in qualsiasi modo vogliate, purché rispettiate gli obblighi di licenza.” In altre parole, gli obblighi di licenza sono resi chiari im modo che l'utilizzatore possa comprenderli e rispettarli. La certezza legale che ne deriva non reca benefici solo ai legittimi titolari, ma anche agli utilizzatori.

2.4 Aspetti legali e implicazioni pratiche delle licenze a contenuto aperto

La sezione seguente descrive in dettaglio come funziona in generale una licenza a contenuto aperto e quali sono alcune delle sue implicazioni pratiche. Questi aspetti di solito sono rilevanti per tutti i tipi di licenze a contenuto aperto. Per maggiori informazioni su tipi specifici di licenza fai riferimento ai capitoli 3 e 4.

a) Ambito globale della concessione di licenza

Come già menzionato, il contenuto aperto si basa sul paradigma “alcuni diritti riservati”. Mentre la maggior parte dei diritti di usare un'opera sono concessi in licenza e pertanto autorizzati, alcuni sono riservati.

Le licenze contenuto aperto offrono così a qualsiasi utilizzatore interessato l'opportunità di ottenere ampi diritti per usare il contenuto in qualsiasi modo, per qualsiasi scopo, su qualsiasi mezzo, dovunque e senza restrizioni geografiche o temporali. Nondimeno, vi possono essere restrizioni (a seconda di quale tipo di licenza è applicabile) sugli usi commerciali o sulle modificazioni e trasformazioni. Questo significa, per esempio, che un romanzo pubblicato in base a una licenza pubblica può essere copiato a volontà, in forma digitale o non digitale. Può essere scandito o diversamente digitalizzato, caricato su server, salvato su dischi rigidi o scaricato. In termini di diritto d'autore, tutti questi usi sono definiti come “riproduzioni”. L'opera potrebbe anche essere stampata e (ri)distribuita, ad es. come un libro, un libro elettronico e resa disponibile pubblicamente su Internet. La musica può essere eseguita pubblicamente; le poesie possono essere recitate e i lavori teatrali rappresentati.

Le licenze a contenuto aperto sono tese a facilitare l'uso di opere protette, dovunque il loro uso abbia luogo geograficamente. Di questo si è tenuto conto nella redazione delle licenze: grazie alla loro natura non discriminatoria, esse sono tese a essere applicabili su base mondiale.

Inoltre, i diritti sono concessi senza remunerazione o qualsiasi altra forma di compensazione. Questo, tuttavia, non significa necessariamente che l'acquisizione di una copia o l'accesso all'opera sia gratuito (vedi capitolo 2.4, sezione c sotto), sebbene di solito accada così.

I diritti riservati entrano in gioco Quando un'opera è licenziata in base a una licenza pubblica che non copre, per esempio, il diritto di modificare un'opera e di distribuire queste modifiche. Chiunque desideri impegnarsi in diritti riservati, deve entrare in un contratto di licenza individuale con il legittimo titolare. Gli autori, per esempio, possono scegliere di usare una licenza non commerciale per poter decidere sugli usi commerciali caso per caso e per reclamare le royalties quando qualcuno vuole realizzare un profitto usando le loro opere. Se un licenziatario dovesse decidere di scegliere una licenza restrittiva (ad es. una licenza non commerciale), questo non significa necessariamente che si oppone a usi che siano al di fuori dell'ambito della concessione di licenza pubblica. Tali usi non sono proibiti di per sé, ma sono soggetti a un accordo addizionale con il legittimo titolare.

b) Applicabilità a tutte le copie di un'opera

Una licenza pubblica si applica sempre a una particolare opera e non a una certa copia di quell'opera. Un'opera è una creazione intangibile che esprime l'individualità dell'autore. Foto, testi, composizioni musicali o progettazioni grafiche sono opere. Un file musicale o d'immagine, un libro o un giornale sono solo incarnazioni tangibili dell'opera ma non l'opera stessa.

Per la decisione di concessione della licenza, è importante sapere che la licenza si applica all'opera e non a una particolare copia di quell'opera. Se non si è consapevoli della differenza tra un'opera e una copia, potrebbero farsi assunzioni sbagliate sull'effetto della concessione di licenza.

È, per esempio, una pratica diffusa condividere liberamente file d'immagine di bassa risoluzione e file musicali di bassa qualità in base a una licenza a contenuto aperto con l'intenzione e la convinzione che i diritti nelle versioni ad alta risoluzione della stessa immagine o produzione musicale non siano coperti dalla licenza e possano ancora essere sfruttati commercialmente. Questa strategia si basa sull'assunzione sbagliata che la licenza si applichi solo alla copia a bassa risoluzione dell'opera. Tuttavia, non è solo la rispettiva copia dell'opera che viene licenziata, ma l'opera stessa. La licenza si applica a tutti i tipi di copie dell'immagine, a prescindere dalla loro qualità. Le versioni a bassa e ad alta risoluzione di una foto non costituiscono opere diverse, ma solo formati diversi della stessa opera.

In altre parole: se si condividono copie di bassa qualità in base a una licenza a contenuto aperto, la licenza si applica anche a copie di alta qualità della stessa opera. Quindi, potrebbe essere possibile restringere l'accesso alle copie ad alta risoluzione mediante sistemi a pagamento (paywall) o altre misure di protezione tecnica. Tuttavia, una volta che un utilizzatore si procura una copia ad alta risoluzione, può condividerla in base ai termini della licenza CC in base alla quale è stata pubblicata la copia a bassa risoluzione.

c) Niente royalties

Tutte le licenze a contenuto aperto seguono il paradigma di “niente royalties”. Niente royalties significa che i diritti di usare l'opera sono concessi gratuitamente. Ciò, tuttavia, non influisce su nessun'altra possibile fonte di reddito. Un esempio: il contenuto di un libro, cioè gli articoli, le immagini, le illustrazioni, ecc., possono essere a contenuto aperto sebbene il libro stesso sia venduto. In questo caso, il compratore paga solo il prezzo per la copia fisica a stampa, in altre parole, il prezzo per l'acquisizione del bene fisico, cioè la carta, la copertina e così via. La licenza a contenuto aperto si applica al contenuto del libro, cioè all'uso delle opere protette da diritti d'autore. Essa concede a un utilizzatore i diritti di copiare, distribuire e rendere l'opera disponibile senza dover pagare nessuna royalty o canone di licenza.

Prendete un altro esempio dal mondo della rete: l'accesso a un repertorio in linea di contenuti aperti può essere soggetto a canoni, mentre gli articoli forniti sono pubblicati in base a una licenza pubblica. In questo caso, il canone di abbonamento si fa pagare per il servizio, non per i diritti di usare il contenuto. L'abbonamento pertanto non è una royalty; esigerlo non è in conflitto con il paradigma “niente royalties”.

Su questo sfondo, i modelli imprenditoriali commerciali possono essere facilmente riconciliati con l'idea del contenuto aperto. Chiunque voglia combinare una strategia di pubblicazione di contenuti aperti con un modello imprenditoriale commerciale è libero di farlo. Se questo sia effettivamente fattibile deve essere valutato caso per caso prestando la dovuta attenzione alle particolarità di ciascun caso.

d) Conclusione del contratto di licenza

Una licenza è un permesso di usare un'opera protetta dai diritti d'autore in un modo che altrimenti costituirebbe una violazione. Che una licenza sia un contratto o una semplice promessa unilaterale varia da giurisdizione a giurisdizione. L'effetto, tuttavia, è lo stesso: la licenza è un accordo legale valido che disciplina l'uso di una particolare opera. Gli usi che non sono coperti dalla licenza o che non rispettano gli obblighi della licenza sono atti illegittimi che possono dare luogo a conseguenze legali.

Concludere una licenza pubblica è semplice. In un primo stadio il licenziante comunica ai potenziali utilizzatori che la sua opera può essere usata in base ai termini di una specifica licenza. Questo si fa allegando un avviso di licenza all'opera, che include un collegamento al testo della licenza. Da un punto di vista legale, questo atto è considerato come un'offerta al pubblico (cioè a qualsiasi parte interessata) di usare l'opera secondo le condizioni della licenza. Una volta che un utilizzatore usa l'opera in un modo che attiva la licenza, l'accordo di licenza è concluso e il licenziatario ha il permesso necessario per usare legittimamente l'opera (ma anche il dovere di osservare gli obblighi contenuti nella licenza).

e) Precondizioni per l'uso delle licenze a contenuto aperto

Per poter licenziare un'opera come contenuto aperto, il licenziante deve possedere tutti i diritti necessari per farlo. Una licenza pubblica concede a qualsiasi parte interessata diritti non esclusivi per l'uso di un'opera. Per questo, il licenziante deve avere la proprietà esclusiva di tutti i diritti che sono coperti dalla licenza pubblica. Il proprietario di meri diritti non esclusivi, a seconda della giurisdizione, di solito non può concedere diritti a terze parti. Se il licenziante non è, o non è in misura sufficiente, legittimato a concedere questi diritti, la concessione della licenza è – in tutto o in parte – nulla. Di conseguenza, il licenziante commette una violazione del diritto d'autore per l'assunzione di diritti che non possiede effettivamente. Ancora peggio, tutti gli utilizzatori sono anch'essi colpevoli di violazione del diritto d'autore, perché la concessione di licenza era invalida.

La ragione giuridica di quest'ultimo fatto è che solo i proprietari di diritti possono (sub)licenziare diritti ad altri. Una concessione di licenza senza legittimazione da parte del licenziante è nulla. Ad esempio, un editore possiede i diritti esclusivi di stampa e di distribuzione di un romanzo, ma non ha i diritti di rendere il contenuto disponibile in rete. In questo caso, l'editore non può essere un licenziante a contenuto aperto per l'opera, in quanto la licenza a contenuto aperto coprirebbe anche i diritti per rendere il contenuto disponibile in rete. Applicando la licenza a contenuto aperto, l'editore violerebbe il diritto (in caso di dubbio: dell'autore) di rendere l'opera disponibile attraverso mezzi senza fili. Lo stesso vale per qualsiasi licenziatario a contenuto aperto che rendesse il romanzo disponibile in rete. Poiché inoltre il licenziante non ha il diritto, neanche l'utilizzatore può ottenerlo da lui. Che il licenziante e/o l'utilizzatore effettivamente sapessero o avrebbero potuto sapere della mancanza di legittimazione è irrilevante.

Come ottiene il licenziante la legittimazione ad agire come tale? Il proprietario iniziale del diritto d'autore è sempre il creatore. Se il creatore agisce come licenziatario lui stesso, non sono necessari passi ulteriori. Tuttavia, se un terzo afisce come licenziatario, si richiedono uno o più trasferimenti contrattuali dì diritti. Quando i diritti si trasferiscono ripetutamente, è importante stabilire una catena di licenze coerente per legittimare correttamente io licenziante. In altre parole, se un'opera è licenziata parecchie volte da una parte a un'altra prima che sia pubblicata sotto una licenza pubblica, tutti gli accordi di licenza conclusi nel frattempo devono coprire tutti i diritti necessari ed essere efficaci.

f) Centralised vs. Decentralised licencing schemes

There are many different Open Content publication strategies. Designing a sustainable and effective strategy can, however, be tricky. Some of the options require transferring rights prior to the actual publication under the public licence, others do not. What model is feasible depends on the individual situation. Two major approaches shall be exemplified here using the online encyclopedia Wikipedia:

Wikipedia is a massive multi-author collaboration project. Anyone who wishes to contribute is invited to do so. The authors can upload their articles and modifications of existing articles themselves. All contributions are published under the same CC licence (CC BY-SA). There are two major approaches to licencing in such a project: Either every author acts as licenser for their own contributions or all rights are consolidated in a central body, for instance, in the Wikimedia Foundation which then acts as licenser for all published content. The first alternative could be called a decentralised, the latter a centralised licencing scheme.

The decentralised licencing scheme

The founders of Wikipedia opted for a decentralised licencing scheme. The authors who contribute copyright-protected articles or edit existing articles in the encyclopedia keep their exclusive rights and licence them to the users. No rights are transferred to the Wikimedia Foundation, which, in turn, does not and cannot act as the licenser for the articles. In this scenario, the foundation acts, from a copyright perspective, as a platform provider and hosting service rather than as a publisher. This model can be adopted for other publications as well, e.g. anthologies, Open Access repositories, image and video platforms. The principle is simple: Unlike traditional publication and licencing models, the publisher (if that term is appropriate for platform providers altogether) is neither the central rights owner nor the licenser for the published content. The authors keep their exclusive rights and licence them by using the Open Content licence to anyone on a non-exclusive basis, including the publisher/platform provider themselves. In many cases, the Open Content licence grant will suffice to legitimise the provider’s own use.

However, in certain situations, the public licence grant might not be broad enough to entitle the publisher sufficiently. Take, for example, a publisher who would like to print and sell an anthology with articles written by a number of authors. The articles are to be published under a public licence, allowing the authors to keep their exclusive rights. In this scenario, the publisher merely acts as a vendor of the book rather than as a licenser of the articles. To prevent commercial competition by other publishers, the publishing house might decide to publish the articles under a CC NonCommercial (NC) licence. The authors might, for example, licence their contributions under a CC BY-NC licence.

Under this arrangement, the CC licence does not cover the own use of the publisher because selling a book counts as a commercial use. The publisher has to conclude an additional agreement with the authors which entitles the publisher to commercially exploit the articles. This additional agreement could be a written contract or a one-way “container licence.” The right to commercially exploit the work could be granted on a general basis or in relation to a particular book publication.

The centralised licencing scheme

Alternatively, all rights could be transferred to the publisher who would then act as the licenser for the work under the Open Content licence. This option would require the conclusion of individual licence contracts between the authors and the publisher prior to the publication.

To give an example: Assume Wikipedia followed the centralised licencing approach. All rights would have to be transferred to the Wikimedia Foundation (or to a different legal body) which would then act as the licenser of the CC licences which were granted to the foundation by the individual authors for the Wikipedia-articles. To accomplish the transfer of rights from the authors to the publisher, “contributor agreements” would have to be concluded with every author. These are also known as “inbound licences”.

The scope of the inbound licence must comply with the outbound licence in order to establish a correct licencing chain. In this context, it is inevitable for the authors to grant exclusive rights or even assign their rights completely to the publisher, since non-exclusive licences usually – although depending on the relevant national jurisdiction – do not allow for the re-licencing or the transferring of rights to third parties. In addition, the licence grant has to be unrestricted in terms of territory and duration. Since the Open Content licences grant the users worldwide and perpetual rights to use the work, the licenser's rights must be equal in scope.

Also, whether and to what extent the scope of the licenced rights should be restricted in the inbound licence depends on the outbound licence, i.e. the Open Content licence. For example, if a NonCommercial (NC) licence is used, the inbound licence (contributor agreement) could be restricted to non-commercial uses as well. Or if the project decided for a licence with a NoDerivatives (ND) attribution as outbound licence, there would be no need for the authors to transfer modification rights to the publisher. Whether such restrictions are to be recommended, depends on the actual case. It could be reasonable to leave the individual decision about e.g. commercial uses with the author. In other cases, practical or financial aspects might suggest that all licencing decisions should be taken by a central body.

Furthermore, the inbound licence should explicitly mention that it will allow the publication of the covered works under a public licence. This is all the more important, as in some jurisdictions it is mandatory to obtain the explicit permission from the author in order to be able to sub-licence and/or to transfer rights to third parties. Although this might not be the case in every European jurisdiction, the author still needs to be aware that the work will be published as Open Content. The use of a work published as Open Content can be far more extensive than in a controlled licencing scenario. Especially when the outbound licence permits modifications, e.g. moral rights of the author could be affected.

Which alternative, the centralised or the decentralised licencing scheme, is preferable depends on the particular situation. At first glance, it might be argued that the decentralised approach is less complex to organise. It does, for instance, not require complex licencing management between the publisher and the authors. In addition, it would prevent liability issues for the publisher. If the publisher acted as licenser, they could be made liable for the provided content. If the individual authors acted as licensers, questions of liability would usually only affect them. In Wikipedia, for instance, the author is the only person who knows the content and the history of the contribution. It would thus be fair to decide that they alone should be responsible for it.

Especially in massive multi-author collaboration projects such as Wikipedia, a centralised licencing approach or rights management would be very complex. But this could equally be said for smaller ventures. Take for example a research institute which would like to publish an anthology under a CC licence containing articles from 20 different authors. Not long into the negotiations, it turns out that the authors cannot agree upon a uniform licencing model. Whereas some do not agree with public licencing at all, others wish to submit articles that have been published in a journal before. The latter cannot be licenced as Open Content, because the authors have already transferred their exclusive rights to the previous publisher and reserved only non-exclusive rights to republish them. Among those who agree with an Open Content publication, some are in favour of a permissive licence, e.g CC BY, whereas others would like to reserve the right to commercially use their work and therefore favour a CC BY-NC approach.

In a decentralised model, every author could decide individually about the outbound licencing of their contribution. Those in favour of an Open Content licence could publish their article under any public licence. The others might reserve all rights. The centralised model, by contrast, would require the institution to negotiate an individual licencing agreement with every single author. Such an effort would take time and money.

On the other hand, there could be a variety of reasons for having a single, central licenser. It could, for example, be advantageous for commercial publishers to hold all entitlements. Especially in massive multi-author collaboration projects, basic decisions about the licencing scheme would be much easier to realise than in a decentralised model, where every right holder would have to be asked for permission in order to be able to, e.g. change the project’s licence. Generally speaking, if crucial decisions about licencing, marketing strategies or business models depended on the approval of a number of individuals, problems would most certainly arise, as such decision-making structures are highly unpredictable and almost impossible to control.

The bottom line is that decisions about publication models and licencing schemes need to be well-considered. Every concept has advantages and disadvantages which need to be balanced against each other. This is all the more important as such decisions cannot be easily revoked and will most probably be crucial for the success of the project.

g) Pitfalls of republications

The licenser must ensure that their Open Content licence does not violate third parties’ rights. In particular, republications of works that have already been published commercially may raise problems. Publications in a journal or newspaper, for example, often require the transferral of exclusive rights to the work to the publisher. In such a situation, no second publication under an Open Content licence is possible, except with the consent of the publisher. Otherwise, the creator would violate the exclusive rights of the publisher, notwithstanding their own authorship (the issue of so called self-plagiarism, if it applies, is separate to that of copyright). For that reason it should be made very clear in organised Open Content projects that the authors need to have the right to republish their contribution under a public licence and that no third parties' rights are infringed. These rights can be derived either from the legal ownership (author’s right, copyright, exclusive usage rights) of the contributor themselves or again from an Open Content licence. Content can for example be uploaded onto Wikipedia by anyone who is not the author or rights owner, if it has already been licenced under an Open Content licence compatible or identical with the licence used in Wikipedia.

h) Practical effects of using an Open Content licence

As already mentioned, Open Content licencing combined with the decision to publish online will most probably lead to a certain loss of control. Anybody who would like to copy, distribute, republish or otherwise use the work is entitled to do so (except maybe commercial users). This enables the “free flow” of the work. Also, since the usage rights are granted royalty-free, the options to derive direct profits are limited after the content has been published. On top of that, the licencing decision is – at least for the particular version of the work – irrevocable. The licences to use are granted permanently and cannot be terminated by the author or right holder. Should the right holder decide to change the licencing model after the initial publication, any licencing agreements concluded prior to that change will remain valid. In other words, people who concluded the licence beforehand can still use the work according to the initial licencing terms, i.e. use and distribute it, as the licence for a work which has been spread cannot be changed in retrospect. All these factors indicate that the initial decision about the publication model or licencing scheme is very important. Although the right holder is, in theory, free to revise any licencing decision at any time, alterations of the licencing strategy can only be made in connection with major updates of the work. Hence, decisions for Open Content publishing in general and the selection of a specific licence in particular, must be taken diligently.

i) Enforcement of Open Content licences

Open Content is not free of rights and is not equivalent to the public domain. If somebody uses the work in a way which is not permitted by the licence terms, the rights owner can take legal action according to copyright and/or contract law.

In addition, the CC licences contain a legal construction which ensures effective enforceability: This is the automatic termination clause. According to that rule, any licence violation terminates the licence automatically. Without a valid licence, any further use constitutes a copyright infringement which can give rise to claims for damages, injunctions and other legal remedies.

Take, for example, a blogger, who posts a photo which has been licenced under a CC licence without providing the copyright and licence notices: This usage violates the licence requirements and may thus be subject to contractual remedies as well as copyright claims (as the licence is terminated automatically).

j) The problem of licence incompatibility

One of the main benefits of Open Content is supposedly that it can be combined with, or integrated into, other publications in order to be republished in a new context. Licence incompatibilities, however, threaten this objective of public licencing.

The term “licence incompatibility” indicates that two or more works cannot be published as a combined work due to contradictory licence obligations. Licence incompatibilities are an undesirable side effect of inter alia ShareAlike licences (“copyleft”). These licences feature a clause according to which – to put it simply – modified versions of the work can only be shared under the licence of the original. Apart from direct interventions into the work (e.g. shortening or translating an article) the term “adaptation” or “modification” can also apply to combinations of works, especially remixes or mashups.

Imagine a photo artist who would like to publish a photo collage combining one image which has been licenced under a CC BY-SA with another one which has been licenced under a different ShareAlike licence (e.g. the GNU FDL). In this case, both licences would have the same requirement, stating: “You can only share a combination or modification under my licence terms.” Unless the terms of both licences are identical or at least equivalent in their content – which is very unlikely – the licences are incompatible and the content cannot be combined. Obeying one licence would inevitably result in infringing the other. The same effect might occur, depending on the particular situation and the interpretation of the respective licences, if somebody would like to combine articles or graphics licenced under different licences.

Licence incompatibilities contradict the objective of establishing and increasing a “cultural commons” of protected works which can be rearranged, remixed and (re-)combined to create new cultural content. Since there is currently no tangible solution for the incompatibility problem, its potential effects should be considered carefully when choosing a licence.

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Notes